RASPUNDEREA ADMINISTRATORULUI DEBITORULUI AJUNS IN INSOLVENTA


UPDATE 2 octombrie 2018 - Modificări la Legea insolvenței, inclusiv în ceea ce privește acțiunea în stabilirea răspunderii, aduse prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 88/2018.


1. Cadru legal

A) Legea nr. 85/2014 – în vigoare în prezent

”Art. 169

(1)La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a)au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b)au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c)au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d)au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;

e)au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f)au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g)în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori;

h)orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

(2)Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

(3)Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

(4)În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia în care au contribuit la starea de insolvenţă.

(5)Răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

(6)Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăţilor, s-au efectuat, cu bună-credinţă, plăţi în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiţia ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica şi în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv.

(7)În cazul în care s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii introduse potrivit alin. (1) sau, după caz, alin. (2), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care nu intenţionează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica în acest sens comitetul creditorilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat un comitet al creditorilor, adunarea creditorilor. În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi introdus de către preşedintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar, după caz.

(8)Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

(9)Dacă s-a pronunţat o sentinţă prin care judecătorul-sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar, aceasta va fi comunicată către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, din oficiu.

(10)Persoana împotriva căreia s-a pronunţat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii nu mai poate fi desemnată administrator sau, dacă este administrator în alte societăţi, va fi decăzută din acest drept timp de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii.

Art. 170

Acţiunea prevăzută la art. 169 se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Art. 171

Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 169 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, plăţii creanţelor potrivit programului de plăţi, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului.

Art. 172

(1)Odată cu cererea formulată potrivit prevederilor art. 169 alin. (1) sau ale alin. (2), administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite potrivit prevederilor art. 169. Fixarea unei cauţiuni de până la 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

(2)Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii prevăzute la art. 169.

Art. 173

(1)Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă.

(2)După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc potrivit prevederilor prezentului titlu, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidatorul judiciar.”

B) Legea nr. 85/2006 – în prezent abrogată

”Art. 138

1) În cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte

a)au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b)au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c)au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d)au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e)au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f)au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g)în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

(11)În cazul plăţilor prevăzute la alin. (1) lit. g), răspunderea reprezentantului legal al persoanei juridice nu va putea fi angajată dacă acestea au fost efectuate, cu bună-credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. În raportul întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 59 alin. (1), administratorul judiciar/lichidatorul va preciza dacă plăţile prevăzute la alin. (1) lit. g) au fost efectuate în executarea unui astfel de acord. Prevederile mai sus menţionate se vor aplica şi în cazul în care acordul se realizează în cadrul procedurii prevăzute de Legea nr. 381/2009. (2)Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

(3)Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

(4)În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţă. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

(5)Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (3) se va judeca separat, formându-se un dosar care va purta acelaşi număr cu dosarul de fond şi căruia i se va adăuga cuvântul «bis».

(6)În cazul în caro s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (3), administratorul judiciar/lichidatorul care nu intenţionează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenţiei sale. În cazul în caro adunarea generală sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, administratorul judiciar trebuie să formuleze calea de atac, potrivit legii.

Art. 139

Acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării deschiderii procedurii.

Art. 140

Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 138 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, plăţii creanţelor potrivit programului de plăţi, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului. Art. 141

(1)Odată cu cererea formulată conform art. 138 alin. (1) sau, după caz, art. 138 alin. (3), administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art. 138. Fixarea unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

(2)Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii prevăzute la art. 138.

Art. 142

(1)Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 138 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului de procedură civilă.

(2)După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile prezentei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidator.”

2. Subiecții procesuali ai acțiunii prev. de art. 169 din Legea nr. 85/2014

Procedura antrenării răspunderii pentru ajungerea debitorului în stare de insolvenţă se aplică membrilor organelor de conducere şi de supraveghere ale profesioniștilor prev. la art. 3 din lege, respectiv cei definiți la art. 3 alin. 2 Cod civil, cu excepția celor ce exercită profesii liberale (de exemplu avocați) și a celor cu privire la care se prevăd proceduri speciale de insolvență.

În ceea ce priveşte categoria persoanelor răspunzătoare, în reglementarea actuală a legii, legiuitorul nu a mai limitat responsabilitatea doar la administratori, directori, cenzori, cum era prevăzută în reglementările anterioare, ci a extins categoria persoanelor răspunzătoare la orice persoană care a contribuit la ajungerea în stare de insolvenţă a societăţii.

Referitor la antrenarea răspunderii altor persoane care au contribuit la ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, în afara membrilor organelor de conducere şi de supraveghere ale debitorului, legea nu dispune cu privire la identitatea acestor persoane, astfel încât, în această categorie pot fi incluse şi persoanele acţionând în calitate de: al debitorului, respectiv persoanele care, fără a îndeplini condiţiile legale, au exercitat totuşi atribuţiile acestei funcţii, administrator din umbră”, respectiv acea persoană care nu este desemnată în mod oficial în funcția de administrator și care nu se prezintă în această calitate, dar la instrucțiunile căreia acționează efectiv debitorul sau ”administratorii aparenți”, respectiv cei al căror mandat a încetat prin împlinirea termenului sau prin revocare, dar care continuă să acționeze în această calitate, în condițiile în care nu au fost efectuate formalitățile de publicitate a încetării mandatului, sau administratorii care au fost desemnați fără a fi efectuate formalitățile de publicitate a numirii.

In actiunea in raspundere contra organelor de conducere a debitorului persoana juridica, legea insolventei confera legitimare procesuala activa administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, in principal, si președintelui comitetului creditorilor, creditorului desemnat de adunarea creditorilor și creditorului ce deține o creanță de peste 50% din masa credală, în subsidiar.

Administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar este un organ al procedurii colective, el avind rolul de interfata intre interesele creditorilor si cele ale debitorului aflat in insolventa. La introducerea actiunii in raspundere in baza art.169 din Legea insolventei, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar nu actioneaza in calitate de reprezentant al debitorului, ci in calitate de organ al procedurii. Legea i-a acordat legitimare procesuala activa (nu neaparat in pofida creditorilor, care pot introduce actiunea numai in subsidiar si numai in mod colectiv, nu si in mod individual) mai ales pentru ratiuni de ordin practic, care tin de indeplinirea prerogativelor sale. Detinind informatia referitoare la creditor, precum si calitatea de organ al procedurii, impartial si independent, administratorul judiciar sau lichidatorul este cel mai in masura sa aprecieze asupra oportunitatii promovarii actiunii si cel mai in masura sa dea coerenta unei astfel de actiuni, care, oricum, nu este usor de probat.

Spre deosebire de legitimarea procesuala activa recunoscuta direct si neconditionat administratorului judiciar sau lichidatorului, indrituirea creditorilor de a introduce actiunea in baza art.169 este subsumata indeplinirii unor conditii alternative. Dețin în virtutea legii legitimare procesuală activă preşedintele comitentului creditorilor, creditorul desemnat de adunarea creditorilor, precum și creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală, ”promovarea acţiunii este condiţionată de neindicarea persoanei culpabile ori de neintroducerea acţiunii de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar”. (C.A.Iași, decizia nr. 593/2015)

Un caz special de legitimare procesuală activă, ce constituie o excepție de la art. 478 alin. 3 Cod procedură civilă, potrivit cu care în apel nu se poate schimba calitatea părților, îl constituie dispozițiile alin. 7 al art. 169 din Legea nr. 85/2014, care îi permit președintelui comitetului creditorilor sau, după caz, creditorului majoritar să exercite calea de atac împotriva hotărârii de respingere a acțiunii introduse de către administratorul judiciar / lichidatorul judiciar, în ipoteza în care acesta notifică adunarea creditorilor că nu intenționează să exercite calea de atac.

Această dispoziție reprezintă o modificare față de varianta anterioară a legii, care îi permitea adunării generale să îl oblige pe administratorul judiciar / lichidatorul judiciar la exercitarea căii de atac, deși aceasta nu o intenționa.

3. Natura juridică a răspunderii

Raspunderea reglementata de art. 169 si urm. din Legea insolventei este o forma speciala de raspundere civila delictuala, care imprumuta cele mai multe dintre caracteristicile raspunderii delictuale de drept comun, dar care se completeaza cu citeva elemente de specificitate prevazute de Legea insolventei. Astfel, pentru ca aceasta raspundere sa poata fie angajata, este necesar a fi indeplinite conditiile generale ale raspunderii civile delictuale, prevăzute de Codul civil, precum si cele special reglementate de art. 169 si urm. din Legea insolventei.

Jurisprudență :

”În drept, pentru a fi atrasă răspunderea personală a administratorului unei societăţi în baza dispoziţiilor art. 169 din Legea nr. 85/2014 cu modificările ulterioare, este necesar ca partea interesată să facă dovada îndeplinirii condiţiilor art. 998 Cod Civil, respectiv a existentei unui prejudiciu, a unei fapte ilicite, existentei unui raport de cauzalitate între fapta ilicita şi prejudiciu şi a vinovatiei celui care a cauzat prejudiciul respectiv. Caracterul special al reglementarii invocate in cauza constă in aceea ca aprecierea culpei persoanei chemata sa răspundă este făcută „in concreto”, cerându-se o cauzalitate specifica intre fapta si prejudiciu, respectiv faptele enumerate, in măsura in care au fost săvârşite culpabil si au cauzat un prejudiciu, sa fi fost in măsura sa contribuie la ajungerea societăţii debitoare in insolvenţa.

Textul de lege menţionat cu privire la răspunderea membrilor organului de conducere nu instituie o răspundere obiectivă pentru prejudiciul reprezentând totalul creanţelor creditorilor participanţi la procedura insolvenţei, ci o răspundere în care faptele imputate trebuie dovedite, atât în fapt, cât şi în drept, sub aspectul condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale reglementate de dispoziţiile art.998 - 999 Cod civil, cât şi sub aspectul condiţiilor speciale prevăzute în textul legii pentru fiecare dintre faptele enumerate, condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale urmând a dobândi particularităţi specifice în funcţie de cazul reglementat în textul legii

Nu există instituită prin lege ”o prezumție legală de vinovăție și răspundere” în sarcina administratorului societății debitoare”. (Tribunalul Iași, sentința nr. 1007/2016; C.A. Iași, decizia 404/2016)

”Natura juridică a răspunderii administratorului, potrivit conţinutului art. 169 din Legea nr. 85/2014, este aceea a unei răspunderi speciale care împrumută caracteristicile răspunderii delictuale. Fiind atrasă răspunderea delictuală, înseamnă că, pentru a fi angajată, trebuie îndeplinite condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale: faptă, prejudiciu, legătură de cauzalitate şi vinovăţie, condiţii care capătă – în această situaţie - unele conotaţii speciale. Caracterul special al răspunderii reglementată de art. 169 din Legea nr.85/2014 constă în aceea că textul de lege delimitează, printr-o enumerare exhaustivă, categoria faptelor considerate nelegitime, prejudiciul - care este acela al provocării sau contribuirii faptelor la ajungerea debitoarei în stare de insolvenţă, - şi are o cauzalitate tipică între faptă şi prejudiciu, subliniind, uneori, că acest element trebuie dublat de un scop, vina persoanei chemată a răspunde fiind apreciată în concret.

Pe de altă parte, plecând de la principiile care fundamentează răspunderea delictuală, acoperirea prejudiciului este o sarcină directă a autorului faptului prejudiciabil aflat în legătură cu fapta. Administratorul, chiar dacă a provocat insolvenţa, este ţinut să răspundă în raport cu consecinţele faptelor sale faţă de cel în patrimoniul căruia dauna a fost produsă. În cazul insolvenţei şi al falimentului, prejudiciul este provocat societăţii şi se concretizează, pe de o parte, în starea de insolvenţă în care societatea este plasată prin faptul ilicit, iar, pe de altă parte, în dauna efectivă şi cuantificabilă printr-o apreciere pecuniară. Raţiunea acestei interpretări rezidă chiar din prima teză a art. 169 din Legea nr. 85/2014, potrivit cu care judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului în insolvenţă sau faliment să fie suportată de persoanele stabilite de această lege, parte care trebuie să exprime concordanţa prejudiciului în legătură cu faptul prejudiciabil al celui ţinut să răspundă.” (C.A.Iași, decizia nr. 472/2016)

4. Premisele acțiunii în stabilirea răspunderii

Premisele raspunderii reglementate de art. 169 din Legea insolventei sunt elementele exterioare raspunderii, care circumstantiaza activarea acesteia. Raspunderea respectiva depinde, in primul rind, de (1) existenta procedurii de insolventa deschisa fata de debitor si, in al doilea rind, de (2) constatarea insuficientei activului pentru plata intregului pasiv.

Angajarea raspunderii membrilor conducerii debitorului persoana juridica prin mecanismul reglementat de art. 169 din Legea insolventei este o procedura colectiva creata doar pentru scopurile insolventei. O astfel de actiune poate fi declanșată doar in procedura insolventei. Potrivit jurisprudenței, este suficient ca acțiunea să fie doar introdusă de către unul dintre subiectele cărora legea le conferă legitimitate procesuală activă până la închiderea procedurii insolvenței, iar nu și soluționată.

Astfel, potrivit art. 174 alineat (1) din Legea insolvenţei nr. 85/2014, „în orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentinţă de închidere a procedurii, prin care se dispune şi radi