RASPUNDEREA ADMINISTRATORULUI DEBITORULUI AJUNS IN INSOLVENTA

UPDATE 2 octombrie 2018 - Modificări la Legea insolvenței, inclusiv în ceea ce privește acțiunea în stabilirea răspunderii, aduse prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 88/2018.

1. Cadru legal

A) Legea nr. 85/2014 – în vigoare în prezent

”Art. 169

(1)La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:

a)au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b)au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c)au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d)au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă;

e)au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f)au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g)în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori;

h)orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

(2)Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

(3)Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat, formându-se un dosar asociat.

(4)În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia în care au contribuit la starea de insolvenţă.

(5)Răspunderea persoanelor în cauză nu va putea fi angajată dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori la faptele care au contribuit la starea de insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au contribuit la starea de insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

(6)Răspunderea nu va putea fi angajată dacă, în luna precedentă încetării plăţilor, s-au efectuat, cu bună-credinţă, plăţi în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor debitorului, cu condiţia ca acordul să fi fost de natură a conduce la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. Aceste prevederi se vor aplica şi în cazul acordurilor realizate în cadrul procedurii concordatului preventiv.

(7)În cazul în care s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii introduse potrivit alin. (1) sau, după caz, alin. (2), administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care nu intenţionează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica în acest sens comitetul creditorilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat un comitet al creditorilor, adunarea creditorilor. În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi introdus de către preşedintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar, după caz.

(8)Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

(9)Dacă s-a pronunţat o sentinţă prin care judecătorul-sindic a dispus atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului statutar, aceasta va fi comunicată către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, din oficiu.

(10)Persoana împotriva căreia s-a pronunţat o hotărâre definitivă de atragere a răspunderii nu mai poate fi desemnată administrator sau, dacă este administrator în alte societăţi, va fi decăzută din acest drept timp de 10 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii.

Art. 170

Acţiunea prevăzută la art. 169 se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii de insolvenţă.

Art. 171

Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 169 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, plăţii creanţelor potrivit programului de plăţi, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului.

Art. 172

(1)Odată cu cererea formulată potrivit prevederilor art. 169 alin. (1) sau ale alin. (2), administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite potrivit prevederilor art. 169. Fixarea unei cauţiuni de până la 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

(2)Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii prevăzute la art. 169.

Art. 173

(1)Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă.

(2)După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc potrivit prevederilor prezentului titlu, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidatorul judiciar.”

B) Legea nr. 85/2006 – în prezent abrogată

”Art. 138

1) În cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte

a)au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b)au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c)au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;

d)au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e)au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;

f)au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;

g)în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

(11)În cazul plăţilor prevăzute la alin. (1) lit. g), răspunderea reprezentantului legal al persoanei juridice nu va putea fi angajată dacă acestea au fost efectuate, cu bună-credinţă, în executarea unui acord cu creditorii, încheiat ca urmare a unor negocieri extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, sub rezerva ca acordul să fi fost de natură a conduce, în mod rezonabil, la redresarea financiară a debitorului şi să nu fi avut ca scop prejudicierea şi/sau discriminarea unor creditori. În raportul întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 59 alin. (1), administratorul judiciar/lichidatorul va preciza dacă plăţile prevăzute la alin. (1) lit. g) au fost efectuate în executarea unui astfel de acord. Prevederile mai sus menţionate se vor aplica şi în cazul în care acordul se realizează în cadrul procedurii prevăzute de Legea nr. 381/2009. (2)Aplicarea dispoziţiilor alin. (1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.

(3)Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

(4)În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţă. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţă sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţă şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.

(5)Cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (3) se va judeca separat, formându-se un dosar care va purta acelaşi număr cu dosarul de fond şi căruia i se va adăuga cuvântul «bis».

(6)În cazul în caro s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (3), administratorul judiciar/lichidatorul care nu intenţionează să formuleze apel împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenţiei sale. În cazul în caro adunarea generală sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, administratorul judiciar trebuie să formuleze calea de atac, potrivit legii.

Art. 139

Acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani. Prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării deschiderii procedurii.

Art. 140

Sumele depuse potrivit dispoziţiilor art. 138 alin. (1) vor intra în averea debitorului şi vor fi destinate, în caz de reorganizare, plăţii creanţelor potrivit programului de plăţi, completării fondurilor necesare continuării activităţii debitorului, iar în caz de faliment, acoperirii pasivului. Art. 141

(1)Odată cu cererea formulată conform art. 138 alin. (1) sau, după caz, art. 138 alin. (3), administratorul judiciar sau lichidatorul ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite conform art. 138. Fixarea unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie.

(2)Cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată şi ulterior introducerii acţiunii prevăzute la art. 138.

Art. 142

(1)Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 138 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, conform Codului de procedură civilă.

(2)După închiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silită vor fi repartizate de către executorul judecătoresc, în conformitate cu prevederile prezentei legi, în temeiul tabelului definitiv consolidat de creanţe pus la dispoziţia sa de către lichidator.”

2. Subiecții procesuali ai acțiunii prev. de art. 169 din Legea nr. 85/2014

Procedura antrenării răspunderii pentru ajungerea debitorului în stare de insolvenţă se aplică membrilor organelor de conducere şi de supraveghere ale profesioniștilor prev. la art. 3 din lege, respectiv cei definiți la art. 3 alin. 2 Cod civil, cu excepția celor ce exercită profesii liberale (de exemplu avocați) și a celor cu privire la care se prevăd proceduri speciale de insolvență.

În ceea ce priveşte categoria persoanelor răspunzătoare, în reglementarea actuală a legii, legiuitorul nu a mai limitat responsabilitatea doar la administratori, directori, cenzori, cum era prevăzută în reglementările anterioare, ci a extins categoria persoanelor răspunzătoare la orice persoană care a contribuit la ajungerea în stare de insolvenţă a societăţii.

Referitor la antrenarea răspunderii altor persoane care au contribuit la ajungerea persoanei juridice în stare de insolvenţă, în afara membrilor organelor de conducere şi de supraveghere ale debitorului, legea nu dispune cu privire la identitatea acestor persoane, astfel încât, în această categorie pot fi incluse şi persoanele acţionând în calitate de: al debitorului, respectiv persoanele care, fără a îndeplini condiţiile legale, au exercitat totuşi atribuţiile acestei funcţii, administrator din umbră”, respectiv acea persoană care nu este desemnată în mod oficial în funcția de administrator și care nu se prezintă în această calitate, dar la instrucțiunile căreia acționează efectiv debitorul sau ”administratorii aparenți”, respectiv cei al căror mandat a încetat prin împlinirea termenului sau prin revocare, dar care continuă să acționeze în această calitate, în condițiile în care nu au fost efectuate formalitățile de publicitate a încetării mandatului, sau administratorii care au fost desemnați fără a fi efectuate formalitățile de publicitate a numirii.

In actiunea in raspundere contra organelor de conducere a debitorului persoana juridica, legea insolventei confera legitimare procesuala activa administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar, in principal, si președintelui comitetului creditorilor, creditorului desemnat de adunarea creditorilor și creditorului ce deține o creanță de peste 50% din masa credală, în subsidiar.

Administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar este un organ al procedurii colective, el avind rolul de interfata intre interesele creditorilor si cele ale debitorului aflat in insolventa. La introducerea actiunii in raspundere in baza art.169 din Legea insolventei, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar nu actioneaza in calitate de reprezentant al debitorului, ci in calitate de organ al procedurii. Legea i-a acordat legitimare procesuala activa (nu neaparat in pofida creditorilor, care pot introduce actiunea numai in subsidiar si numai in mod colectiv, nu si in mod individual) mai ales pentru ratiuni de ordin practic, care tin de indeplinirea prerogativelor sale. Detinind informatia referitoare la creditor, precum si calitatea de organ al procedurii, impartial si independent, administratorul judiciar sau lichidatorul este cel mai in masura sa aprecieze asupra oportunitatii promovarii actiunii si cel mai in masura sa dea coerenta unei astfel de actiuni, care, oricum, nu este usor de probat.

Spre deosebire de legitimarea procesuala activa recunoscuta direct si neconditionat administratorului judiciar sau lichidatorului, indrituirea creditorilor de a introduce actiunea in baza art.169 este subsumata indeplinirii unor conditii alternative. Dețin în virtutea legii legitimare procesuală activă preşedintele comitentului creditorilor, creditorul desemnat de adunarea creditorilor, precum și creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală, ”promovarea acţiunii este condiţionată de neindicarea persoanei culpabile ori de neintroducerea acţiunii de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar”. (C.A.Iași, decizia nr. 593/2015)

Un caz special de legitimare procesuală activă, ce constituie o excepție de la art. 478 alin. 3 Cod procedură civilă, potrivit cu care în apel nu se poate schimba calitatea părților, îl constituie dispozițiile alin. 7 al art. 169 din Legea nr. 85/2014, care îi permit președintelui comitetului creditorilor sau, după caz, creditorului majoritar să exercite calea de atac împotriva hotărârii de respingere a acțiunii introduse de către administratorul judiciar / lichidatorul judiciar, în ipoteza în care acesta notifică adunarea creditorilor că nu intenționează să exercite calea de atac.

Această dispoziție reprezintă o modificare față de varianta anterioară a legii, care îi permitea adunării generale să îl oblige pe administratorul judiciar / lichidatorul judiciar la exercitarea căii de atac, deși aceasta nu o intenționa.

3. Natura juridică a răspunderii

Raspunderea reglementata de art. 169 si urm. din Legea insolventei este o forma speciala de raspundere civila delictuala, care imprumuta cele mai multe dintre caracteristicile raspunderii delictuale de drept comun, dar care se completeaza cu citeva elemente de specificitate prevazute de Legea insolventei. Astfel, pentru ca aceasta raspundere sa poata fie angajata, este necesar a fi indeplinite conditiile generale ale raspunderii civile delictuale, prevăzute de Codul civil, precum si cele special reglementate de art. 169 si urm. din Legea insolventei.

Jurisprudență :

”În drept, pentru a fi atrasă răspunderea personală a administratorului unei societăţi în baza dispoziţiilor art. 169 din Legea nr. 85/2014 cu modificările ulterioare, este necesar ca partea interesată să facă dovada îndeplinirii condiţiilor art. 998 Cod Civil, respectiv a existentei unui prejudiciu, a unei fapte ilicite, existentei unui raport de cauzalitate între fapta ilicita şi prejudiciu şi a vinovatiei celui care a cauzat prejudiciul respectiv. Caracterul special al reglementarii invocate in cauza constă in aceea ca aprecierea culpei persoanei chemata sa răspundă este făcută „in concreto”, cerându-se o cauzalitate specifica intre fapta si prejudiciu, respectiv faptele enumerate, in măsura in care au fost săvârşite culpabil si au cauzat un prejudiciu, sa fi fost in măsura sa contribuie la ajungerea societăţii debitoare in insolvenţa.

Textul de lege menţionat cu privire la răspunderea membrilor organului de conducere nu instituie o răspundere obiectivă pentru prejudiciul reprezentând totalul creanţelor creditorilor participanţi la procedura insolvenţei, ci o răspundere în care faptele imputate trebuie dovedite, atât în fapt, cât şi în drept, sub aspectul condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale reglementate de dispoziţiile art.998 - 999 Cod civil, cât şi sub aspectul condiţiilor speciale prevăzute în textul legii pentru fiecare dintre faptele enumerate, condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale urmând a dobândi particularităţi specifice în funcţie de cazul reglementat în textul legii

Nu există instituită prin lege ”o prezumție legală de vinovăție și răspundere” în sarcina administratorului societății debitoare”. (Tribunalul Iași, sentința nr. 1007/2016; C.A. Iași, decizia 404/2016)

”Natura juridică a răspunderii administratorului, potrivit conţinutului art. 169 din Legea nr. 85/2014, este aceea a unei răspunderi speciale care împrumută caracteristicile răspunderii delictuale. Fiind atrasă răspunderea delictuală, înseamnă că, pentru a fi angajată, trebuie îndeplinite condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale: faptă, prejudiciu, legătură de cauzalitate şi vinovăţie, condiţii care capătă – în această situaţie - unele conotaţii speciale. Caracterul special al răspunderii reglementată de art. 169 din Legea nr.85/2014 constă în aceea că textul de lege delimitează, printr-o enumerare exhaustivă, categoria faptelor considerate nelegitime, prejudiciul - care este acela al provocării sau contribuirii faptelor la ajungerea debitoarei în stare de insolvenţă, - şi are o cauzalitate tipică între faptă şi prejudiciu, subliniind, uneori, că acest element trebuie dublat de un scop, vina persoanei chemată a răspunde fiind apreciată în concret.

Pe de altă parte, plecând de la principiile care fundamentează răspunderea delictuală, acoperirea prejudiciului este o sarcină directă a autorului faptului prejudiciabil aflat în legătură cu fapta. Administratorul, chiar dacă a provocat insolvenţa, este ţinut să răspundă în raport cu consecinţele faptelor sale faţă de cel în patrimoniul căruia dauna a fost produsă. În cazul insolvenţei şi al falimentului, prejudiciul este provocat societăţii şi se concretizează, pe de o parte, în starea de insolvenţă în care societatea este plasată prin faptul ilicit, iar, pe de altă parte, în dauna efectivă şi cuantificabilă printr-o apreciere pecuniară. Raţiunea acestei interpretări rezidă chiar din prima teză a art. 169 din Legea nr. 85/2014, potrivit cu care judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului în insolvenţă sau faliment să fie suportată de persoanele stabilite de această lege, parte care trebuie să exprime concordanţa prejudiciului în legătură cu faptul prejudiciabil al celui ţinut să răspundă.” (C.A.Iași, decizia nr. 472/2016)

4. Premisele acțiunii în stabilirea răspunderii

Premisele raspunderii reglementate de art. 169 din Legea insolventei sunt elementele exterioare raspunderii, care circumstantiaza activarea acesteia. Raspunderea respectiva depinde, in primul rind, de (1) existenta procedurii de insolventa deschisa fata de debitor si, in al doilea rind, de (2) constatarea insuficientei activului pentru plata intregului pasiv.

Angajarea raspunderii membrilor conducerii debitorului persoana juridica prin mecanismul reglementat de art. 169 din Legea insolventei este o procedura colectiva creata doar pentru scopurile insolventei. O astfel de actiune poate fi declanșată doar in procedura insolventei. Potrivit jurisprudenței, este suficient ca acțiunea să fie doar introdusă de către unul dintre subiectele cărora legea le conferă legitimitate procesuală activă până la închiderea procedurii insolvenței, iar nu și soluționată.

Astfel, potrivit art. 174 alineat (1) din Legea insolvenţei nr. 85/2014, „în orice stadiu al procedurii prevăzute de prezenta lege, dacă se constată că nu există bunuri în averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare, judecătorul-sindic va putea da o sentinţă de închidere a procedurii, prin care se dispune şi radierea debitorului din registrul în care este înmatriculată.”

Curtea de Apel Iași a apreciat ”că judecătorul sindic a realizat a corectă aplicare a dispoziţiilor art. 174 din Legea nr. 85/2014 şi că nu era necesar să se aştepte soluţionarea definitivă a acţiunii întemeiate pe art. 169, câtă vreme descărcarea practicianului în insolvenţă s-a dispus mai puţin în ceea ce priveşte atribuţiile rezultate din dispoziţiile art. 169 alineat (7) sau 173 alineat (2) din acelaşi act normativ”. (C.A. Iași, decizia nr. 71/2016)

”Susţinerea apelantei referitoare la faptul că scopul instituirii procedurii insolvenţei este acoperirea pasivului debitoarei este reală, însă tot legea dă posibilitatea închiderii procedurii în situaţia în care nu sunt identificate bunuri si niciun creditor nu se ofera sa avanseze sumele corespunzatoare continuării procedurii.

Faţă de cele ce preced, Curtea reţine că tribunalul a dispus închiderea procedurii insolvenţei faţă de debitoare şi descărcarea lichidatorului judiciar de orice îndatoriri sau responsabilităţi printr-o corectă aplicare a prevederilor art. 174 alin.1 din Legea nr. 85/2014, câtă vreme nu există bunuri în averea debitoarei şi niciun creditor - inclusiv apelanta - nu s-a oferit să avanseze sumele pentru acoperirea cheltuielilor de continuare a acestei proceduri.” (C.A. Iași, decizia nr. 159/2016)

Problema exercitării cererii de atragere a răspunderii ulterior închiderii procedurii de insolvență, precum și cea a închiderii procedurii în timpul soluționării unei acțiuni în răspundere, au făcut obiectul Minutei întâlnirii reprezentanților C.S.M. și ai M.J. cu președinții secțiilor specializate din cadrul Curților de Apel și Tribunalelor – Târgu Mureș, 22 mai 2014.

Cu acest prilej s-a opinat că, în prima ipoteză, acțiunea în antrenarea răspunderii promovată după închiderea procedurii este inadmisibilă, întrucât potrivit legii insolvenței hotărârea de închiderii este executorie.

În ceea ce privește a doua ipoteză de discuție, respectiv a cadrului dezbaterilor privind cererile aflate în curs la momentul închiderii procedurii, au fost formulate următoarele observații:

-în practică, acțiunile în antrenarea răspunderii au fost formulate concomitent cu calea de atac împotriva hotărârii de închidere a procedurii, unele instanțe admițând calea de atac și casând cu trimitere, în vedere continuării procedurii insolvenței până la soluționarea cererii formulate pe temeiul art. 138, în timp ce alte instanțe au respins căile de atac;

- analiza trebuie să aibă în vedere că art. 138 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 consacră un caz unic, în care o cerere formulată în dosarul procedurii de insolvență se judecă separat;

- trebuie analizat dacă într-o astfel de situație mai există fonduri disponibile în vederea acoperirii cheltuielilor administrative, în sensul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, în caz contrar judecătorul-sindic având posibilitatea închiderii procedurii în orice stadiu al acesteia;

- în cazul unei decizii de menținere deschisă a procedurii insolvenței până la soluționarea căii de atac exercitate împotriva soluției dispuse cu privire la cererea de antrenare a răspunderii, se pune problema cine urmează să suporte costurile aferente remunerării administratorului/lichidatorului;

- opinia potrivit căreia după închiderea procedurii de insolvență nu mai pot fi discutate niciun fel de aspecte nu se conciliază cu posibilitatea atacării soluției de închidere a procedurii cu contestație în anulare sau revizuire.

Pentru ipoteza în care, în paralel cu închiderea procedurii insolvenței a fost atacată și soluția pronunțată cu privire la cererea de atragere a răspunderii, opinia agreată de majoritatea participanților a fost în sensul că, pentru rațiuni de natură economică ce țin de costurile procedurii, nu se impune prelungirea nejustificată a acesteia până la soluționarea căii de atac cu privire la cererea formulată pe temeiul art. 138, dacă este evident că nu mai există șanse de reușită în acoperirea pasivului prin antrenarea răspunderii organelor de conducere ale debitorului aflat în insolvență.

5. Cazurile speciale de antrenare a răspunderii – art. 169 alin. 1 lit. a)-h) din Legea nr. 85/2014

a) - ”au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane”

Activitatea de folosire a bunurilor sau a creditului societăţii debitoare în interesul propriu sau în cel al unei alte persoane, fizice sau juridice, presupune săvârşirea acelor faptele ilicite prin care se deturnează utilizarea bunurilor şi fondurilor băneşti ale societăţii de la scopul lor firesc, într-o utilizare frauduloasă, respectiv în interes propriu sau în interesul unei terţe persoane.

Intră în această categorie de fapte ilicite:

- încheierea unui contract de închiriere referitor la un bun al persoanei juridice cu plata unei chirii reduse sub preţul pieţei, fără să existe pentru acest fapt motive justificative;

- plata unor dividende fictive,

- ridicarea de sume de bani din casieria societatii si avansuri de trezorerie, fara a le restitui sau justifica,

- dobândirea repetată a acţiunilor aparţinând unei alte societăţi sau bunuri ale acesteia peste preţul pieţei, fără ca pentru aceasta să existe motive serioase.

Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul în insolvenţă are îndatorirea de a verifica îndeosebi:

- respectarea destinaţiei creditelor bancare contractate de către societate,

- utilizarea fondurilor provenite din credite pentru transferuri în interes personal sau al unor societăţi în care conducătorii debitorului deţin participaţii,

- modul de justificare a cheltuielilor privind mijloacele de transport, telefoanele mobile, deplasările în străinătate, cheltuielile de protocol etc.

Jurisprudență:

„Prevederile art.138 lit. a din Legea nr.85/2006 fac referire la situaţia în care bunurile societăţii au fost folosite de către administrator în folosul său ori al unor terţe persoane. Apreciază Curtea că reţinerea acestui caz de răspundere presupune să se facă dovada certă a utilizării bunurilor sau creditelor societăţii în interes personal sau în cel al unei alte persoane.

În concret,cu privire la fapta prevăzută de art. 138 alin.1 lit.a din Legea nr. 85/2006 se constata ca în 30.06 2013 debitoarea deţinea active cu valoarea de xxxxx lei reprezentând stocuri şi disponibil în casă şi conturi la bănci, comparativ cu totalul datoriilor xxxxx lei. Raportat la totalul datoriilor de la acel moment xxxxx lei, Curtea reţine că, în cazul valorificării acestor bunuri exista prezumţia ca societatea sa nu fi ajuns în insolvenţă. Aceasta cu atât mai mult cu cât până la finele anului 2013 a mai rămas doar 659 lei disponibil bănesc din 14.695 lei,iar cuantumul datoriilor s-a menţinut constant.

În consecinţă, în condiţiile în care intimata nu au făcut dovada destinaţiei legale a acestei sume prin prezentarea unor acte contabile întocmite în condiţiile legii contabilităţii, instanţa prezumă faptul că acestei sume a fost folosite în interes personal. Aceasta deoarece destinaţia sumei înscrise în contabilitate poate fi probată şi urmărită exclusiv prin acte specifice activităţii comerciale, iar în lipsa oricărei probe utile în acest sens, singura concluzie plauzibilă este că aceasta suma a fost folosita de administratorul statutar în interes personal”. (C.A. Iași, decizia nr. 85/2016)

”Curtea constată că legiuitorul a impus ca pentru fiecare faptă prevăzută de art. 138 lit. a-g să se facă dovada îndeplinirii acestor condiţii, per a contrario admiterea acţiunii pe un temei, cum este cazul în speţă pentru art. 138 lit. a, nu duce implicit şi la atragerea răspunderii pentru toate faptele invocate şi nu pentru întregul pasiv rămas neacoperit al societăţii debitoare. În cauză, în mod corect judecătorul sindic a stabilit că pârâtul, fost administrator al societăţii, nu a justificat activele societăţii, reprezentând stocuri în valoare de 44.557 lei şi disponibilităţi băneşti de 16.227 lei, astfel că s-a activat prezumţia că le-a folosit în folosul său, iar drept consecinţă pârâtul poate fi obligat numai în limita activului nejustificat.” (C.A.Iași, decizia nr. 500/2016)

Pe de altă parte, pentru antrenarea răspunderii este necesar a se dovedi legătura de cauzalitate între fapta de folosire a bunurilor sau fondurilor în propriul interes și starea de insolvență a debitorului. Apreciază jurisprudența că ”este adevărat că intimata nu a justificat modul de utilizare a disponibilităţilor băneşti în sumă de 3.308 lei, înscrise în bilanţul din anul în 2013, şi nici nu le-a predat lichidatorului judiciar, însă nu există legătură de cauzalitate între nejustificarea acestei sume şi starea de insolventa a debitoarei, în condiţiile în care suma de bani ar fi putut acoperi doar 6% din totalul datoriilor care, potrivit aceleiaşi raportări contabil, se ridica la 54.523 lei”. (C.A. Iași, decizia nr. 477/2016)

”Cu privire la fapta prevăzută de art. 138 lit. a şi care constă în folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane, apelanta-creditoare a invocat existenţa, la 31 decembrie 2012 în patrimoniul debitoarei, a stocurilor în valoare de 53.871 lei şi disponibilităţi băneşti în valoare de 4.400 lei ,,active a căror utilizare nu a fost justificată de pârâta – intimată”, astfel că s-a activat prezumţia că le-a folosit în interes propriu. Curtea constată că în ceea ce priveşte stocurile în valoare de 53.871 lei , din raportul cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitoarei, întocmit de lichidatorul judiciar al debitoarei, rezultă că mare parte din stocuri au fost distruse în incendiul ce s-a produs la locul de depozitare a acestora, ceea ce a determinat casarea lor pentru că nu au mai putut fi comercializate.Cu privire la suma de 4.400 lei reprezentând disponibilităţi băneşti, aceasta a fost predată lichidatorului judiciar, fiind evidenţiată în contul de lichidare al societăţii debitoare. Curtea notează că toate aceste aspecte au fost invocate de pârâta-intimată în faţa instanţei de fond prin întâmpinare ce a fost comunicată reclamantei – apelante împreună cu înscrisurile doveditoare, inclusiv rapoartele întocmite de lichidator judiciar, iar reclamanta nu a înţeles să le conteste. Aşa fiind Curtea constată că în cauză, în mod corect judecătorul sindic a constatat că pârâtei-intimatei nu i se poate imputa săvârşirea vreunei fapte de natură celor prevăzute de art.138 lit. a din Legea nr. 85/2006”.(C.A.Iași, decizia nr. 80/2016)

Un caz special abordat în practică îl reprezintă răspunderea administratorilor statutari pentru nerecuperarea creanțelor. S-a apreciat că, de principiu, este posibilă încadrarea omisiunii administratorului societății de a recupera creanțele restante față de terți în sfera ilicitului de natură civil delictuală, reglementat de dispozițiile art. 169 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2014, însă numai condiționat de îndeplinirea și a celorlate condiții prevăzute de lege pentru antrenarea raspunderii patrimoniale prevăzute de dispozițiile menționate, între care și cele privind latura subiectivă, respectiv săvârșirea faptei cu rea-credință, sub forma intenției.

”Curtea nu poate primi susţinerea apelantei referitoare la utilizarea de către pârâta intimată, în interes propriu, a creanţelor societăţii, în cuantum de 25.152 lei, câtă vreme nu a probat că aceasta ar fi încasat în mod efectiv respectivele creanţe pe care le avea societatea ce o administra şi, ulterior, le-ar fi folosit în interesul său şi nu în cel al debitoarei.

Deşi împrejurarea că aceste creanţe existau în patrimoniul debitoarei poate naşte un început de dovadă în sensul dispoziţiilor art. 138 alin. 1 lit. a, totuşi, fără alte probatorii şi elemente care să ateste împrejurarea că aceste creanţe ar fi fost folosite cu scopul de a crea profit în folosul administratorului sau al unei alte persoane, nu poate constitui temei suficient pentru atragerea răspunderii pârâtului.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 392/2015)

”În ceea ce privește creanțele de recuperat, doctrina este unanimă în a aprecia că fapta ilicită prev. de art. 169 lit. a din Legea nr. 85/2014 trebuie să fie expresia unor acțiuni pozitive, ce îmbracă forma unor acte de dispoziție materială sau juridică, iar nu omisive, ale organului executiv.

În acest context, nedepunerea diligențelor pentru recuperarea unor creanțe nu poate constitui suficient temei pentru a se reține o atare faptă în limitele art. 169 lit. a din Legea nr. 85/2014.

Chiar dacă insolvența își are originile în neurmărirea încasării creanțelor debitoarei, acest fapt nu justifică apelarea la prevederile invocate de reclamant, fiind unanim acceptată teza caracterului limitativ al enumerării din art. 169, precum și faptul că abuzul de bunuri nu poate fi săvârșit prin inacțiune.

În plus, omisiunea de a întreprinde demersuri pentru recuperarea creanțelor de la clienți nu se încadrează în disp. art. 169 lit. a din Legea nr. 85/2014, întrucât fapta este condiționată de existența intenției de a favoriza o altă persoană prin folosirea bunurilor falitei. Ori, raportat la situația dedusă judecății, nu s-a dovedit intenția de a favoriza debitorii societății sau folosul pe care l-ar fi obținut pârâtul prin recuperarea de la debitori a creanțelor datorate societății.

În concluzie, managementul defectuos al unei societăți nu este motiv de antrenare a răspunderii administratorului, răspunderea acestuia fiind limitată la situațiile expres și limitativ prevăzute în art. 169 din Legea nr. 85/2014, în cazul de față simpla indicare a faptei nefiind suficientă, în lipsa unor probe din care să rezulte cum au fost folosite bunurile sau creditele societății în fapt, pentru a se determina scopul utilizării lor.” (Tribunalul Iași, sentința civilă nr. 1210/2016)

”Cu privire la creanţele ce trebuiau încasate de către debitoare şi menţionate în bilanţul contabil aferent anului 2009, în mod corect tribunalul nu le-a inclus în categoria bunurilor sau creditelor persoanei juridice la care face referire art. 138 alin.1 lit. a deoarece nu s-a făcut dovada încasării acestora de către intimată şi ulterior a nejustificării lor”. (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 505/2015)

”Referitor la creanţe, curtea reţine că împrejurarea că societatea debitoare avea de recuperat creanţe nu intră în sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 169 alin. 1 lit. a) din legea insolvenţei, situaţia de faţă neputând fi asimilată cu folosirea bunurilor persoanei juridice în folosul propriu al pârâtului sau în interesul altei persoane, întrucât între cele două fapte nu există similitudine.

Dispoziţiile art. 169 din lege se referă la bunurile sau creditele persoanei juridice. Or, deşi împrejurarea că respectivele creanţe existau în patrimoniul debitoarei poate naşte un început de dovadă în sensul prevederilor evocate, fără alte probatorii şi elemente care să ateste împrejurarea că aceste creanţe ar fi fost folosite cu scopul de a crea profit în folosul administratorului sau al unei alte persoane, nu poate constitui temei suficient pentru atragerea răspunderii intimatului.”(Curtea de Apel Iași, decizia nr. 404/2016)

b) – ”au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice”

Prin efectuarea unor acte în interes personal sub acoperirea persoanei juridice se înţelege efectuarea acelor fapte ilicite prin care patrimoniul societăţii este folosit în scopul obţinerii de beneficii în interes propriu, şi nu în interesul societăţii. Intră în această categorie de fapte:

- obţinerea unui împrumut bancar, de către unul dintre membrii organelor de conducere şi/sau de către alte persoane, în folosul propriu, pentru care s-a garantat cu bunurile societăţii;

- efectuarea unor acte de comerţ în interes propriu, a căror executare a fost garantată cu bunurile societăţii,

- subcontractarea în condiții prejudiciabile a unor activități de producție, comerț sau prestări de servicii contractate de societate, în beneficiul unei societăți în care administratorul are interese.

Cu titlu de jurisprundență, invocam Decizia civila nr. 451/R/21.09.2010 pronuntata de Curtea de Apel Brasov, prin care s-a retinut un caz de desfasurare a unei activitati economice in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice. Activitatea societatii debitoare consta in intermedierea contractelor de asigurare, fiind broker de asigurari. Potrivit contractului de intermediere, societatea debitoare incheia cu persoane fizice sau juridice polite de asigurare, in baza carora incasa prime de asigurare, avand obligatia de a vira intr-un termen foarte scurt aceste prime in contul societatii de asigurare cu care incheiase contracte de intermediere sau consultanta. Din probele administrate, s-a constatat ca una dintre persoanele din conducerea societatii debitoare a incasat foarte multe prime de asigurare, pe care si le-a insusit, nedepunandu-le in trezeoreria societatii debitoare. Bineinteles, primele nu au mai ajuns la societatea de asigurari. Pentru savarsirea unor asemenea fapte, cererea a fost admisa, iar persoana culpabila a fost obligata sa suporte pasivul societatii.

c) – ”au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi”

Prin dispunerea de a continua în interes personal efectuarea unor activităţi comerciale care duceau în mod vădit la încetarea de plăți, se înţelege acel ansamblu de activităţi care, deşi sunt vădit prejudiciabile, din punct de vedere financiar, pentru patrimoniul societăţii, sunt continuate în mod conştient şi voit de membrii organelor de conducere, cu scopul de a obţine câştiguri personale. Intră în această categorie fapte precum: încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudă apropiată a acesteia ori cu o societate controlată de una dintre aceste persoane în care prestaţia acesteia din urmă este vădit disproporţionată faţă de prestaţiile societăţii la care persoana responsabilă este membru al organelor de conducere.

Jurisprudență

”Potrivit art.169 litera c din Legea nr. 85/2014, răspunderea personală a administratorului statutar poate fi antrenată atunci când acesta a dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi.

Dispoziţiile art. 169 litera c privesc sancţionarea neîndeplinirii obligaţiei de sesizare a instanţei în cazul în care instalarea stării de insolvenţă este iminentă, şi continuarea activităţii în interes personal, în condiţiile în care obligaţia de sesizare a instanţei, conform art. 66 alin.1 din lege, priveşte numai situaţia în care debitorul se află deja în stare de insolvenţă.

Conform art. 66 alin.4 din Legea nr. 85/2014, legiuitorul lasă la latitudinea debitorului decizia de a sesiza instanţa sau de a continua activitatea, în condiţiile în care apariţia stării de insolvenţă este iminentă.

Din interpretarea prevederilor mai sus menţionate, rezultă că debitorului îi este permisă continuarea activităţii şi în situaţia în care insolvenţa este iminentă, în condiţiile practicării unei strategii manageriale viabile, a unei administrări eficiente, cu perspective de redresare a societăţii, prevalând soluţia salvării debitorului insolvent.

Astfel, Curtea apreciază că art. 169 lit. c nu sancţionează decizia continuării unei activităţi, în condiţiile în care insolvenţa este iminentă, ci reaua-credinţă a persoanelor aflate la conducerea societăţii, care au decis continuarea unei activităţi comerciale ineficiente, exclusiv în interes personal, cu consecinţa prejudicierii creditorilor societăţii.

În speţă, judecătorul sindic a reţinut în mod corect că apelanta nu a administrat nicio probă în susţinerea afirmaţiilor sale care, prin ele însele, nu sunt de natură a face dovada întrunirii elementelor răspunderii personale ale pârâtei - intimate, care a avut calitatea de administrator statutar al societăţii aflate în stare de insolvenţă.

Împrejurarea că societatea a continuat să-şi desfăşoare activitatea, în condiţiile în care aceasta acumula datorii la bugetul de stat şi la alte instituţii, tot mai mari, pe care nu reuşea să le achite, nu este suficientă pentru atragerea răspunderii, câtă vreme nu s-a probat interesul personal al intimatei în continuarea activităţii.

În concret, apelanta trebuia să determine faptele săvârşite de..., constând în aceea că ar fi dispus continuarea activităţii în interes personal, deşi era evidentă încetarea de plăţi şi să producă dovezi concludente.

Curtea observă că nu este vorba despre o răspunderea prezumată a administratorului societăţii debitoare, natura juridică a răspunderii prevăzută prin art.169 din Legea nr.85/2014 fiind aceea a răspunderii civile delictuale, pentru care trebuie probată întrunirea cumulativă şi a condiţiilor reglementate prin Codul civil.

Instanţa de apel constată că însăşi apelanta a susţinut că starea de insolvabilitate a debitoarei este urmarea managementului defectuos, a activităţii lipsite de eficienţă economică şi a administrării necorespunzătoare a societăţii de către pârâta – intimată, însă un asemenea management, imputat fostului administrator statutar, nu se regăseşte printre faptele enumerate de art.169 din Legea nr.85/2014 pentru care poate fi atrasă răspunderea personală a administratorilor statutari.” (C.A Iași, decizia nr. 363/2016)

”Cu privire la fapta prevăzută de art. 138 lit. c din Legea nr. 85/2006, aceasta constă în dispunerea de a continua activitatea în interes personal, efectuarea unor activităţi comerciale care ducea în mod vădit la starea de insolvenţă, fiind necesară îndeplinirea a două condiţii: continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit la încetarea de plăţi şi existenţa unui interes personal.

Pentru a fi îndeplinită această ipoteză, apelanta-creditoare trebuie să dovedească că pârâtul a desfăşurat un ansamblu de activităţi, care deşi erau vădit prejudiciabile din punct de vedere financiar, sunt continuate în mod conştient în scopul de a obţine beneficii personale. Or, apelanta nu a dovedit existenţa unor asemenea fapte, indicând pentru această ipoteză neîndeplinirea obligaţiei prevăzută de art. 27 din Legea nr. 85/2006.

Împrejurarea că pârâtul nu şi-a îndeplinit această obligaţie nu este o faptă de natură a fi încadrată în art. 138 lit. c, deoarece obligaţia prevăzută de art. 27 are ca situaţie premisă însăşi existenţa stării de insolvenţă, astfel că nu se poate reţine că neîndeplinirea acesteia a fost de natură să determine apariţia unei stări deja instalate.

Curtea nu poate primi teoria apelantei constituită pe existenţa mandatului comercial, atâta timp cât natura juridică a răspunderii întemeiată pe art. 138 este aceea a răspunderii civile delictuale, distinctă de răspunderea întemeiată pe mandatul comercial.

Atâta timp cât apelanta nu a dovedit fapte concrete de natură a fi încadrate în ipoteza prevăzută de art. 138 lit. c, aceste dispoziţii nu sunt incidente în speţă”. (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 441/2016)

d) – ”au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă.”

Prin fapte de ţinerea unei contabilităţi fictive, dosirea unor documente contabile sau neţinerea contabilităţii în conformitate cu prevederile legale se înţelege săvârşirea acelor fapte ilicite prin care se încalcă reglementările imperative ale Legii contabilităţii, indiferent dacă acestea reprezintă infracţiuni, contravenţii sau simple delicte civile.

În aplicarea acestei dispoziții, administratorul judiciar / lichidatorul judiciar are îndatorirea de a verifica:

- regularitatea ţinerii registrelor contabile obligatorii;

- depunerea declaraţiilor fiscale, situaţiilor financiare anuale/semestriale etc.;

- rapoartele cenzorilor şi/sau auditorilor;

- existenţa contabilităţii de gestiune;

- evidenţa contabilă analitică.

Jurisprudență – Legea nr. 85/2006

”Potrivit textului, răspunderea poate fi antrenată dacă pârâta „ a ţinut o contabilitate fictivă, a făcut să dispară unele documente contabile sau nu a ţinut contabilitatea în conformitate cu legea.”

Curtea arată că această răspundere, special reglementată în Legea nr. 85/2006, nu prezumă legătura cauzală între neţinerea contabilităţii de către administrator şi provocarea stării de insolvenţă, iar aducerea societăţii în insolvenţă şi faliment nu este neapărat consecinţa imediată a acestui fapt, aşa cum consideră recurenta în detalierea motivelor recursului.

Art. 249 Cod procedură civilă statuează cu privire la sarcina probei, în sensul că „cel care face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească”, neputând primi susţinerea apelantei în sensul că neîntocmirea evidenţei contabile prezumă ascunderea situaţiei financiare.

Împrejurarea că la dispoziţia administratorului judiciar şi ulterior, a lichidatorului, nu au fost puse documentele contabile nu valorează proba neţinerii contabilităţii, a sustragerii sau distrugerii acestor documente, ci, cel mult, o poate prezuma, prezumţie insuficientă însă, câtă vreme nu este realizată proba concretă a autoratului şi legăturii cauzale dintre fapte şi prejudiciu – instalarea stării de insolvenţă ca efect al neţinerii contabilităţii ori al distrugerii ei.

Astfel, dispoziţia legală arată că răspunderea patrimonială a persoanelor enumerate se antrenează dacă acestea, prin faptele descrise de lege, au contribuit la producerea prejudiciului, provocarea stării de insolvenţă, reiterând principul de bază potrivit căruia nicio răspundere nu poate fi angajată în lipsa identificării tuturor elementelor răspunderii civile în mod cumulativ, natura juridică a răspunderii administratorului fiind aceea a unei răspunderi speciale care împrumută caracteristicile răspunderii delictuale.

Nu s-a probat de către reclamantă că intimata ar fi ţinut „o contabilitate fictivă” sau că „nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea” în condiţiile în care nici lichidator nu a putut intra în posesia tuturor documentelor contabile, pentru a putea verifica acest aspect. Chiar dacă lipsa de colaborare din partea intimatului a îngreunat sarcina lichidatorului judiciar de a identifica eventualele bunuri existente în patrimoniul debitoarei, nu s-a făcut dovada că această conduită ar fi generat insolvenţa debitoarei.

Sub acest aspect, nepredarea către lichidator a tuturor actelor prevăzute în art. 28 din Legea 85/2006 nu echivalează cu neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea, ci poate constitui eventual elementul material al infracţiunii prevăzută la art. 147 din Legea 85/2006, care se pedepseşte cu amendă sau închisoare şi nu cu atragerea răspunderii patrimoniale a subiectului activ pentru partea din pasivul debitorului rămasă neacoperită in urma lichidării.

În cazul încălcării obligaţiei de a ţine contabilitatea în conformitate cu legea nu se poate susţine că există o prezumţie de culpă, din formularea art.138 lit. d) din Legea nr. 85/2006 rezultând cu evidenţă că aceste fapte nu pot fi săvârşite decât cu intenţie, care trebuie dovedită cu probe convingătoare, în persoana fiecăruia dintre cei consideraţi răspunzători, aspect care nu a fost probat în cauză.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 392/2015)

”În ce priveşte fapta prevăzută de art. 138 lit. d), instanţa constată că nu s-a probat îndeplinirea condiţiilor atragerii răspunderii personale a pârâtei (existenţa faptei, a vinovăţiei pârâtei şi nu în ultimul rând, existenţa raportului de cauzalitate între faptă şi starea de insolvență, prezentare faptelor fiind generală şi întemeiată pe prezumţii.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 440/2015, decizia nr. 477/2015)

”Nepredarea actelor contabile către administratorul judiciar nu se regăseşte printre faptele expres prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 şi nu echivalează, cum greşit susţine recurenta, cu neţinerea contabilităţii, sustragerea sau distrugerea documentelor contabile”. (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 505/2015)

”În speţă, în mod legal şi temeinic, judecătorul-sindic a constatat că împrejurarea că societatea debitoare, prin administratorul statutar, nu a mai depus declaratiile privind impozitele şi taxele datorate bugetului de stat începând cu anul 2005 şi nu a predat lichidatorului judiciar documentele prevăzute de art. 28 din Legea nr.85/2006, nu este de natură decât a determina o prezumţie simplă de neîndeplinire a unor obligaţii legale referitoare la formalităţile impuse de legislaţia specială fiscală, prezumţie care, prin ea însăşi, nu este suficientă pentru reţinerea săvârşirii faptei prevăzute de dispoziţiile art. 138 litera d din Legea nr. 85/2006”. (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 479/2016)

”Cu privire la fapta prevăzută de art. 138 lit. d, Curtea notează că pentru a fi atrasă răspunderea pe acest temei, trebuie să se dovedească că faptele enumerate în text au fost săvârşite cu intenţie. Or, nepredarea documentaţiei contabile către administratorul judiciar a fost invocată într-o manieră generală, fără a se administra probe pentru a se dovedit, cumulativ, fapta determinată, prejudiciul suferit şi că operează raportul de cauzalitate între faptele săvârşite şi ajungerea societăţii în insolvenţă.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 500/2016)

Jurisprudență – Legea nr. 85/2014

”Din actele dosarului rezultă că pe data de 23.03.2015 a fost predată lichidatorului judiciar numai evidenţa contabilă pe anii 2010 şi 2011 şi bilanţurile contabile pe anii 2010,2011,2012 şi 2013. Nu a fost predată evidenţa contabilă pe anul 2012 şi nici stocurile de marfă în valoare de 80.208 lei şi soldul casei de 14.979 lei.

Ca atare, administratorul societăţii nu a pus la dispoziţia lichidatorului judiciar documentele contabile ale societăţii debitoare pe perioada ianuarie 2012 – 31 decembrie 2014 aşa cum prevede art. 82 din Legea nr. 85/2014, arată intenţia administratorului statutar de a ascunde activul societăţii debitoare în dauna creditorilor. Sunt întrunite elementele constitutive ale faptei prevăzute de art. 169 alin. 1 lit. d din Legea nr. 85/2014.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 593/2015)

”Referitor la fapta prevăzută de art.169 litera d, Curtea constată că răspunderea persoanelor de conducere ale societăţii aflate în stare de insolvenţă intervine dacă acestea au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu lege.

Este adevărat că, potrivit prevederilor legale mai sus menţionate, în cazul nepredarii documentelor contabile catre administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între fapta si prejudiciu se prezuma. Prezumtia este relativă.

În speţă, tribunalul a reţinut că prezumţia de culpă a intimatului în nedepunerea situaţiilor financiare la organele fiscale după decembrie 2012 a fost înlăturată prin faptul că acesta, fiind plecat în străinătate, a fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă de această obligaţie, iar apelantul nu a formulat critici cu privire la acest aspect.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 121/2016)

”Cu privire la fapta prevăzută de art. 169 alin. 1 lit. d din Legea nr. 85/2014, care stabileşte o prezumţie relativă a culpei şi a legăturii de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, Curtea reţine că, chiar dacă intimata J_________ V______ era împuternicită să conducă contabilitatea firmei, nu este înlăturată răspunderea administratorului statutar deoarece potrivit art. 10 alin. 1 din Legea nr. 82/1991, raportat şi la art. 73 alin. 1 lit. c din Legea nr. 31/1990 republicată, indiferent că administratorul statutar ţine el însuşi contabilitatea sau apelează la persoane specializate, este ţinut responsabil pentru organizarea şi conducerea contabilităţii.

Dacă răspunderea apelantei C___ E__-R_____ este antrenată în temeiul art. 169 alin. 1 lit. d din Legea nr. 85/2014, prin coroborare cu art. 10 alin. 1 din Legea nr. 82/1991 republicată şi art. 73 alin. 1 lit. c din Legea nr. 31/1990 republicată, cu privire la răspunderea apelantei J_________ V______, aceasta este antrenată în baza art. 169 alin. 1 lit. d teza a II-a din Legea nr. 85/2014.

Deşi susţine că documentele contabile au fost predate intimatei J_________ V______, din raportul de inspecţie fiscală din data de 13.02.2014, rezultă că Juvedeanu V______ a fost persoana care răspundea de conducerea contabilităţii şi cea desemnată să reprezinte contribuabilul pe durata inspecţiei fiscale. De asemenea, la finalul raportului se consemnează că se recunoaşte că au fost restituite toate documentele care au stat la baza inspecţiei fiscale , documentele neputând fi restituite decât aceleiaşi persoane desemnate să reprezinte societatea pe durata inspecţiei, deci apelantei J_________ V______.

Cum aceasta nu le-a predat lichidatorului judiciar şi nu a putut dovedi că documentele au fost restituite de organele fiscale intimatei C___ E__-R_____, în mod corect tribunalul a stabilit că J_________ V______ răspunde de fapta prevăzută de art. 169 alin. 1 lit. d din Legea nr. 85/2016.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 347/2016)

”Referitor la fapta prevăzută de art. 169 litera d, Curtea constată că răspunderea persoanelor de conducere ale societăţii aflate în stare de insolvenţă intervine dacă acestea au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile se prezumă atât culpa , cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu .

Cu procesele verbale de predare – primire încheiate între apelant şi lichidatorul judiciar , depuse în apel, s-a făcut dovada predării documentelor financiar – contabile ale societăţii ,astfel că apelantul a răsturnat prezumţia prevăzută de textul invocat. Predarea contabilităţii firmei s-a făcut în cursul soluţionării cauzei în faţa instanţei de fond , fără ca intimatul să completeze raportul cauzal sau să analizeze dacă mai subzistă elementele atragerii răspunderii patrimoniale în funcţie de aceste înscrisuri.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 369/2016)

”Referitor la litera d) din articolul 169, instanţa de control judiciar constată că textul prevede că răspunderea poate fi antrenată dacă administratorul „a ţinut o contabilitate fictivă, a făcut să dispară unele documente contabile sau nu a ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă”.

În speţă, L___ I_____ I____ nu a predat contabilitatea şi nu a răsturnat prezumţia culpei şi legăturii de cauzalitate instituită de textul citat, astfel încât corect i-a fost atrasă răspunderea pe acest temei.” (Curtea de Apel Iași, decizia nr. 437/2016)

e) – ”au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia”

Prin faptele de deturnare sau ascundere a unei părţi din activul persoanei juridice se înţeleg acele fapte ilicite de natură contabilă prin care o parte a activului sau anumite bunuri individual determinate sunt deturnate de la destinaţia lor normală ori sunt ascunse terţilor. Intră în această categorie:

- faptele ilicite prin care se realizează dispariţia unor acte contabile justificative,

- falsificarea unor acte contabile în sensul modificării destinaţiei bunului sau al naturii bunului intrat în patrimoniul societăţii etc.

Prin mărirea, în mod fictiv, a pasivului înţelegem orice fapte ilicite de natură contabilă prin care se măreşte în mod fictiv pasivul patrimonial al persoanei juridice. Intră în această categorie de fapte ilicite:

- falsificarea registrelor contabile prin introducerea unor obligaţii inexistente sau păstrarea unor datorii deja plătite.

Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul în insolvenţă are îndatorirea de a verifica:

- inventarul realizat la preluarea administrării societăţii, comparativ cu evidenţa contabilă a mijloacelor fixe, stocurilor etc.,

- vânzările/casările de mijloace fixe din ultimii ani,

- motivele diferenţelor dintre tabelul de creanţe şi evidenţa contabilă a creditorilor/furnizorilor.

Cu titlu de jurisprudență, amintim decizia civilă nr. 388/2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, prin care s-a constatat mărirea fictivă a pasivului societății, prin înregistrarea în contabilitate a unor cheltuieli nejustificate din punct de vedere economic.

f) – ”au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi”

Prin faptele de folosire a unor mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi, se înţelege săvârşirea acelor fapte prin care membrii organelor de conducere, în vederea evitării sau amânării declanşării procedurii insolvenţei, folosesc mijloace în care prestaţia societăţii conduse de aceştia este în mod vădit disproporţionat de mare faţă de cea oferită în schimb.

Cu titlu de exemplu, intră în această categorie de fapte ilicite:

- orice împrumut de sume contractat în condiţii mai oneroase decât condiţiile pieţei (de exemplu la o dobândă mult mai ridicată decât cea de pe piaţă), sau

- înstrăinarea la prețuri derizorii, disproporționate în raport cu valoarea de piață, a unor elemente de activ.

Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul în insolvenţă are îndatorirea de a verifica:

- ratele dobânzilor la creditele angajate de societate, comparativ cu dobânda pieţei,

- respectarea normelor bancare de creditare/prudenţiale,

- veniturile conducătorilor în această perioadă.

De asemenea, în legătură cu lit. f) s-a pus în jurisprudență problema calificării faptei administratorului statutar de a reţine la sursă obligaţiile constând în impozite şi contribuţii din salariile angajaţilor şi a nu le vira la bugetul general consolidat al statului.

O parte a jurisprudenței a încadrat această faptă în dispoziţiile art. 138 alin. 1 lit. f) din Legea insolvenţei nr. 85/2006, pe considerentul că nevirarea sumelor reținute și care reprezintă contribuţia personală a angajaţilor creează certitudinea că acestea au fost utilizate în alte scopuri, astfel că se poate afirma că s-au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura fonduri băneşti, aparent disponibile, în scopul întârzierii încetării de plăţi.

g) – ”în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori”

Legea urmăreşte sancţionarea plăţilor anticipate ale datoriilor, respectiv ale acelor obligații pentru care scadenţa fusese stabilită pentru o dată ulterioară, întrucât se produc dezechilibre în raporturile dintre creditorii de acelaşi rang. Aceasta faptă poate contribui la apariția stării de insolvență numai în măsura în care, pe de o parte, (1) datoria plătită nu era exigibilă, în timp ce, pe de altă parte, (2) debitorul avea alte datorii scadente care, ca efect al neachitării la termen, au făcut să fie îndeplinite condițiile deschiderii procedurii insolvenței.

Cu ocazia analizei efectuate asupra acestui text de lege, practicianul în insolvenţă va verifica:

- dacă plăţile din luna anterioară au fost făcute faţă de furnizorii de utilităţi, condiţie esenţială pentru menţinerea în activitate a societăţii,

- sumele plătite altor furnizori comparativ cu graficul scadenţelor/clauzele contractuale/etc.

h) – ” orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu”

Enumerarea legală a faptelor ilicite care pot determina angajarea răspunderii avea un caracter limitativ sub imperiul reglementărilor anterioare, ceea ce împiedica antrenarea răspunderii pentru alte fapte decât cele enunțate de lege. Enumerarea faptelor ilicite nu putea fi extinsă prin analogie, textul fiind de strictă interpretare.

Completarea listei inițial exhaustive, în noua reglementare a procedurii insolvenței, cu un element final de natura generică transformă caracterul limitativ al enumerării într-unul exemplificativ și modifică substanțial câmpul de aplicare a răspunderii pentru starea de insolvență, din perspectiva factorilor de conduită. Răspunderea nu va mai fi limitată la faptele ilicite enumerate de text, ci va putea fi angajată pentru orice comportament ilicit intenționat al persoanelor cărora le este imputabilă starea de insolvență.

Cu titlu de exemplu, amintim problema calificării faptei administratorului statutar de a reţine la sursă obligaţiile constând în impozite şi contribuţii din salariile angajaţilor şi a nu le vira la bugetul general consolidat al statului, cu privire la care s-a apreciat prin Minuta întâlnirii reprezentanților C.S.M. și ai M.J. cu președinții secțiilor specializate din cadrul Curților de Apel și Tribunalelor – Târgu Mureș, 22 mai 2014 că s-ar încadra în dispozițiile lit. h a art. 169 din Legea insolvenței.

6. Proba acțiunii în răspundere

Sarcina probei in actiunea in raspundere revine administratorului judiciar, lichidatorului judiciar, președintelui comitetului creditorilor sau creditorului anume desemnat de adunarea creditorilor, acestia avind pozitia reclamantului, caruia, in conditiile Codului civil, ii incumba sarcina probei.

Probatoriul in actiunea in raspundere este sarcina dificila a reclamantului, aceasta fiind una dintre motivatiile pentru care legitimarea procesuala active a fost data, prin lege, in principal administratorului judiciar sau lichidatorului. Intr-adevar, in timp ce creditorii, in mod individual, au foarte putine sanse de a intra in posesia unor acte, informatii si alte potentiale probe ale raspunderii, data fiind confidentialitatea necesara oricarei afaceri, deci si a debitorului, administratorul judiciar sau lichidatorul are acces direct la aceste acte, informatii si probe, pe baza lor ei putind sa decida, in cunostinta de cauza, daca o actiune in raspundere poate fi antamata sau daca o astfel de actiune ar avea sanse nule de reusita.

Intr-o actiune in raspundere, promovbata in mod individual de creditor, in conditiile acestei lipse sau asimetrii de informatii cu privire la activitatea debitorului, creditorul risca, in cazul in care i se respinge actiunea, să fie obligat la plata cheltuielilor de judecată. In schimb, administratorul judiciar sau lichidatorul, in calitate de organ al procedurii, nu poate if obligat la cheltuieli de judecata si nici nu poate fi acuzat de calomnie, din moment ce face actiunea in raspundere pentru ca legea i-o permite (sau pentru ca este obligat sa o faca, in cazul in care ar exista o hotarire a adunarii creditorilor sau a judecatorului-sindic care sa il determine sa introduca actiunea in raspundere). De altfel, in raportul sau, administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie sa indice si persoanele vinovate de aducerea debitorului in stare de insolventa, ceea ce are menirea de a simplifica si a da coerenta demersului judiciar al actiunii in raspundere.

Raportul asupra cauzelor al administratorului judiciar sau al lichidatorului, desi trebuie depus la dosar intr-un termen relativ, este de o capitala importanta pentru actiunea in raspundere, cel putin sub aspectul probatoriului. Faptul ca in acest raport nu sunt identificate persoane concrete sau fapte concrete ale unor persoane care sa poata fi acuzate de aducerea debitorului in stare de insolventa, este un foarte bun motiv pentru respingerea unei eventuale actiuni in raspundere, intrucit raspunderea exista la momentul aparitiei starii de insolventa, deci, exista si la momentul raportului asupra cauzelor.

Cu privire la raport, jurisprudența a apreciat că ”referirile lichidatorului judiciar la raportul asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la starea de insolvenţă a debitoarei nu pot fi primite, deoarece acest raport constituie mijloc de probă, dar numai în măsura în care cele reţinute în cuprinsul acestuia se coroborează cu alte probe de la dosarul cauzei.” (Curtea de Appel Iași, decizia nr. 121/2016)

7. Prejudiciul care urmează a fi reparat prin acțiunea în răspundere

În ceea ce privește prejudiciul care se urmărește a fi reparat prin angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență, acesta nu se confundă cu insolvența însăși.

Problema prejudiciului (și, deci, a întinderii reparației la care poate fi obligată persoana responsabilă) a făcut obiectul unor controverse sub imperiul vechii reglementări, putând fi decelate mai multe interpretări ale sintagmei „o parte a pasivului debitorului” la suportarea căreia putea fi obligată persoana responsabilă (partea din pasiv neacoperită în cadrul procedurii de insolvență sau partea din pasiv lăsată la latitudinea judecătorului ori acea parte din pasiv aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită).

Noua reglementare realizează o clarificare a întinderii prejudiciului la repararea căruia poate fi obligată persoana responsabilă. Astfel, legea prevede o dublă limitare a despăgubirilor, consacrată în următorii termeni: „o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”.

Se instituie, așadar, deopotrivă, un maxim absolut – „întregul pasiv al debitorului”, pentru evitarea interpretărilor restrictive ale sintagmei anterioare „o parte a pasivului debitorului”, dar și un maxim relativ – „prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”, în scopul conservării caracterului reparator al răspunderii.

Răspunderea pentru starea de insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau eventual pentru tot pasivul) aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită, dar numai în condițiile în care există o relație cauzală între fapta ilicită și starea de insolvență. Pe de altă parte, răspunderea pentru insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv (sau, eventual, pentru tot pasivul) care este neacoperită.

Avocat Tudor DUCA, practician in insolventa

Baroul de Avocati Iasi

#avocatinsolventa #avocatfaliment #practicianininsolventa